En la actualidad, las autoridades del Gobierno de Mendoza han encarado un proceso de modernización de la institucionalidad hídrica, que incluye entre otros aspectos, la actualización de la normativa de aguas y la implementación de un Plan Hídrico provincial, dos grandes deudas que tiene el Departamento General de Irrigación con la sociedad mendocina.
Opinión
La planificación hídrica y la dimensión ambiental en el anteproyecto del Código de Aguas para Mendoza
Las autoridades del Gobierno de Mendoza han encarado un proceso de modernización de la institucionalidad hídrica, que incluye un moderno Código de Aguas
El anteproyecto del Código de Aguas prevé mecanismos de protección de humedales en Mendoza.
Haciendo un breve comentario acerca de la ausencia de una verdadera planificación hídrica, este déficit del Departamento General de Irrigación se podría deber tal vez a la inexistencia de un marco legal que se lo imponga y que, pese a los intentos fallidos que ha tenido el organismo hídrico desde finales de los ‘90 a la fecha en lograr una planificación seria y coherente, al no existir un mandato legal que imponga esa obligación, poco se ha avanzado en ese aspecto.
Desde el 2009 existe en Mendoza la Ley 8.051 de Ordenamiento Territorial y Uso de suelo, que impone la planificación territorial para las autoridades provinciales y municipales, la que ha sido incumplida de manera sostenida, logrando recién que en el 2016 se sancione la Ley 8.999 que aprueba el Plan Provincial de Ordenamiento Territorial.
Con posterioridad, las distintas municipalidades han logrado aprobar sus planes municipales. De dicha planificación surge sin dudas la necesidad imperiosa de lograr una planificación hídrica, siguiendo los lineamientos allí establecidos, pues claramente el agua es el elemento más importante a la hora de la planificación del territorio, por lo que su ausencia o déficit es un escollo insuperable a la hora de avanzar en la implementación del PPOT, lo que se advierte a todas luces en la actualidad.
La importancia de un Código de Aguas para Mendoza
En consideración a lo expuesto hasta aquí, cabe destacar que el anteproyecto del Código de Aguas que ha promovido el Departamento General de Irrigación para su análisis y posterior debate en la sociedad civil, incluye expresamente en su texto la obligación de la elaboración y aprobación del Plan Hídrico Provincial, como así también del Informe Hídrico Anual, lo que significa un enorme avance.
Amén de lo expuesto, también innova con la obligación de su cumplimiento en tiempo y forma, pues de lo contrario significa el inicio del procedimiento de Juicio Político, establecido en los arts. 164 y 165 de la Constitución Provincial, siendo pasible de ello tanto el Superintendente General de Irrigación como los Consejeros que integran el Honorable Consejo de Apelaciones y el Honorable Tribunal Administrativo.
Obviamente que, dentro de ese incumplimiento, debemos agregar su responsabilidad penal, civil y administrativa establecidas en las Leyes de Responsabilidad del Estado n° 8968 y de Ética Pública n° 8993.
Respecto al proceso de modernización y actualización legislativa del marco jurídico hídrico vigente en Mendoza, debemos destacar la enorme importancia de esta tarea y la imperiosa necesidad de que este proceso avance positivamente.
La Ley General de Aguas data de 1884
En Mendoza siempre se ha sostenido que la Ley General de Aguas, vigente desde 1884, era un verdadero monumento jurídico y que, por ende, la misma no podía ser tocada y menos aún derogada. Una verdadera “Vaca Sagrada” del derecho provincial.
Tal aseveración pudo sostenerse, tal vez, hasta hace unos 20 años. Actualmente ello no es posible por diversos argumentos: incremento notable de la población y de los centros urbanos; crisis climática; aumento exponencial de la contaminación ambiental y degradación del territorio; cambios en los paradigmas productivos; disminución de la oferta hídrica por retracción de los glaciares y disminución de las nevadas en alta montaña, etc.
Una legislación del siglo XIX claramente no puede adaptarse a la realidad social, ambiental y económica de un territorio en plena época de crisis climática y territorial, por más esfuerzos institucionales que se hagan. Mientras el PNUMA coloca en la agenda global la triple crisis planetaria, Mendoza, pionera en materia hídrica y ambiental, cuenta con una legislación hídrica cuya base legal se remonta a 1884.
Por lo expresado, sostenemos y apoyamos la búsqueda de la sanción de un nuevo marco normativo hídrico para la provincia que incorpore los modernos criterios que rigen estas regulaciones, tales como política y planificación; ambiente y territorio; manejo por cuencas hidrográficas; protección de espacio glaciar y periglaciar; eficiencia y sostenibilidad hídrica; protección de ambientes hídricos con fines ecológicos como así también de los denominados caudales ecológicos; gestión integral del recurso hídrico como una Unidad; flexibilización del régimen de prioridades; etc.
En tal sentido, consideramos de fundamental relevancia la incorporación de la dimensión ambiental en toda regulación hídrica, y muy en particular en el caso de un proyecto de Código de Aguas que tiene una visión integral y sistémica de la gestión del agua. Sostener lo contrario sería un desatino y un despropósito, a contramano de la marcada evolución expuesta a través de la doctrina especializada en la materia y de los precursores precedentes jurisprudenciales, verdaderos hitos que impulsaron el desarrollo del Derecho ambiental.
El marco constitucional dispuesto por el art. 41 de la Constitución Nacional, las diversas normas de presupuestos mínimos de protección ambiental sancionadas a la fecha, como toda la normativa provincial ambiental y territorial vigente, impone con toda claridad la necesidad de que la nueva normativa lo recepte y lo adecue a esa sistemática que implica un Código de Aguas.
En nuestra normativa ambiental existen diversos principios e institutos que deben necesariamente ser incorporados e insertados a este nuevo instrumento legal, so pena de una grave desarticulación que sin duda va a afectar la gestión y administración del agua, como viene ocurriendo hasta ahora.
Son numerosos los casos en que la administración hídrica omite, desconoce o tergiversa las normas ambientales, por carecer, precisamente, de esa visión o dimensión ambiental que debe necesariamente debe llevar adelante el Departamento General de Irrigación.
Hay varios ejemplos, los que en muchos casos han sido llevados a Justicia, los que nos hace pensar, además, en el reconocimiento efectivo de los denominados derechos de acceso a la información ambiental, participación pública y acceso a la justicia ambiental, reconocidos a través de instrumentos internacionales expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, tópico que ameritaría otro artículo de estas características, y que se conecta necesariamente con todas las ideas que se vienen expresando.
Los criterios clave que incorpora el Código de Aguas
Por ello, un moderno Código de Aguas debe necesariamente contener principios de protección del ambiente y de las aguas, como así también mecanismos de coordinación y participación con otros organismos que se encuentran implicados en la gestión del ambiente y del territorio.
El anteproyecto de Código de Aguas que se encuentra en plena etapa de difusión para su revisión y posterior aprobación, ha dado un paso adelante, conteniendo los aspectos anteriormente señalados, insoslayable desde el punto de vista de la moderna técnica legislativa.
A modo de ejemplo, ha declarado de orden público el cumplimiento de las normas de calidad de agua y de protección de los ambientes hídricos, estableciendo un régimen preciso referido a la contaminación hídrica y la protección de los recursos implicados, en el que se encuentran incluidas claramente las autoridades públicas. También hace una expresa referencia al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, instituto previsto desde 1992 por la Ley n° 5961, Ley general de ambiente de Mendoza. Este instituto jurídico de medular importancia en el campo del Derecho ambiental, ha sido en numerosas oportunidades desconocido por el Departamento General de Irrigación y las Inspecciones de Cauces. De esta manera, el Código prevé el procedimiento de EIA en toda tramitación de obras, permiso o concesión, como condición previa para su aprobación u otorgamiento.
Otra innovación interesante del anteproyecto es haber instituido la necesidad de todo proponente de proyectos mineros o hidrocarburíferos, de presentar en forma obligatoria una Manifestación Específica de Impacto Ambiental, que incluye análisis del Riesgo Ambiental, con estudios de línea de base hidrogeológicos e hidrológicos y un plan de monitoreo hídrico.
Similar criterio se sigue para los proyectos de minería metalífera, que exige el estricto cumplimiento de la Ley N° 7.722 y de la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, imponiendo condiciones técnicas estrictas para cumplir por parte de los operadores.
Este cambio normativo, claramente va a significar una reforma al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental actualmente vigente, que deberá reflejarse necesariamente en la reglamentación, tal como ocurrió con la incorporación de la variable territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley n° 8051 de Ordenamiento Territorial, de ineludible cumplimiento tanto para las autoridades ambientales como para los actores privados.
Finalmente, hay que tener en cuenta que el anteproyecto también prevé mecanismos de protección de humedales, glaciares y de otras áreas protegidas; incorpora el concepto de caudales ambientales o ecológicos; la servidumbre ambiental o recreativa como modo de acceder a lagos, lagunas o ríos que de otro modo se torna imposible por la existencia de propiedades privadas en su entorno; normas de adaptación al Cambio Climático particularmente dentro de la planificación hídrica; acceso a la información pública relacionadas con los recursos hídricos, y normas de protección de los bosques y montes naturales cuando los mismos sean un servicio ambiental para la regulación y protección de las fuentes y la calidad de las aguas.
A modo de conclusión. Todo proyecto que implique un proceso de reforma de un sistema legal centenario trae aparejados aspectos innovadores y, en consecuencia, genera debate y serias discrepancias en diferentes sectores. No obstante, estos puntos de vistas son las expresiones de procesos que implican cambios de relevancia en una provincia que necesita nuevamente marcar nuevos horizontes que sienten las bases para brindar prosperidad, productividad y eficiencia, claves para la protección de las aguas y del ambiente.
Autores de la nota
Dr. Víctor Guillermo Hernández
Abogado especialista en Derecho Ambiental y de los Recursos Hídricos
Docente Universitario – Universidad del Aconcagua – Universidad de Congreso – Profesor de post grado – Doctorando en Derecho Ambiental y Recursos Hídricos
Dr. Andrés Gualberto Ugarte
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales
Docente Universitario – Universidad de Mendoza – Universidad del Aconcagua – Universidad de Congreso – Profesor de Posgrado y autor de artículos de doctrina sobre Derecho ambiental.