Garrido y Baigorria: lo controvertido y dilémico del caso luego de 34 años sin resolver

Entonces, institutos como el de la prohibición de aplicación de la ley penal en forma retroactiva más gravosa, el de la duda en favor del reo, el principio de legalidad, el de objetividad, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, el de prohibición de aplicación selectiva de la ley penal (a algunos funcionarios sí, y a otros no), el de la obligación de respeto al origen o la fuente “normativa – descriptiva” del tipo penal, el de prohibición de aplicación del derecho penal de autor (por contraposición al legítimo derecho penal de acto), el del acceso a una acusación concreta, clara, cierta y precisa, con la indicación de las pruebas en las que se funda, el de ser juzgado en un plazo razonable, el de prescripción de la acción penal, el de insubsistencia de la acción penal por el transcurso del tiempo por inacción de los órganos del Estado en la persecución del delito por causas no atribuibles al acusado, son algunos de los elementos esenciales que sustentan hermenéuticamente o le dan contenido real a la garantía constitucional y convencional de acceso al debido proceso legal, derecho de defensa en juicio, al respeto a la libertad individual y a los derechos humanos fundamentales.

Esta será la única perspectiva desde la que debe aceptarse, entenderse y comprenderse el desenvolvimiento del proceso dentro del cual actúa cada parte. Es decir, el órgano acusador Fiscal, el de control respecto a la legitimidad de los actos del proceso ejercido por el Juez de Instrucción (derivado del estadío que transita la causa), y el de la defensa técnica de los acusados.

Lo controversial del caso Garrido y Baigorria

Un primer escollo dentro de esta visión queda constituido por el conflicto que el caso presenta a fin de asegurar la plena vigencia de la garantía de no aplicación de la ley penal más perjudicial en forma retroactiva y el respeto al origen o fuente que sirvió de base para la redacción del tipo penal “desaparición forzada o forzosa” en Argentina, referidos a la posible afectación del principio de legalidad y la garantía de tipicidad respectivamente.

Debe entonces considerarse que en nuestro país, luego de la reforma constitucional de 1994, (dentro de la obligación asumida por el Estado Argentino, de investigar, perseguir y castigar el delito de desaparición forzada o forzosa de personas contenida en acuerdos o pactos internacionales relacionados con las desapariciones de personas de la década del 70), en materia de incorporación paulatina de instrumentos de protección de los derechos humanos, adhirió a la “CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONTRA LA DESAPARICIÓN FORZADA”, aprobada y adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas del 20 de diciembre de 2006, mediante el dictado de la Ley 26.298 del año 2007, que define o tipifica el delito de desaparición forzada en su art. 2, expresando:

“… A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley …”

Siguiendo con el cumplimiento de los compromisos internacionales, Argentina legisló y en consecuencia tipificó la desaparición forzada de personas (mediante Ley 24.556), como un desagregado del contenido descriptivo de dicha conducta contenida en el Estatuto de Roma, plexo normativo internacional incorporado con rango constitucional a través de la Ley 26.200, al que aludiré concretamente en unos párrafos siguientes, en función de que en el caso argentino, al momento de redactar la norma específica se “desconstruyó” parte del elemento típico base que le sirvió de fuente.

Resulta útil no sólo detenernos en la cuestión de fechas y entrada en vigencia de dicha normativa internacional a partir de la inclusión de estas conductas en nuestro digesto penal, en función de la clara prohibición a la aplicación retroactiva de estas disposiciones a hechos acontecidos en los albores de la década del 90 (desde lo establecido en el Estatuto de Roma que al respecto expresamente establece la prohibición de su aplicación a casos anteriores a su entrada en vigencia), sino, porque aporta también la norma en análisis, el concepto esencial o una posible descripción o recepción de la conducta que debe entenderse comprendida dentro del delito de desaparición forzada de personas, como un delito más complejo.

En este orden de ideas, a estas personas se les atribuye la comisión del delito establecido por el 142 ter del Código Penal, incorporado a este cuerpo normativo mediante Ley 26.679, en fecha 13 de abril del 2011, que como lo señalé en los párrafos precedentes, también aparece incorporado como delito autónomo con posterioridad a la fecha de posible comisión de los injustos investigados.

Respecto a la fuente normativa relacionada con el tipo penal argentino, destaco que proviene de los modelos de conductas contenidos en el Tratado de Roma (aprobado por Ley 26.200 que como lo señalé, es derecho vigente, que debe ser respetado conforme lo ordena el principio de legalidad), que entiende a la desaparición forzada de personas como un delito más complejo, de masas, conformando por un conjunto de acciones que implican el despliegue de un subsistema o sistema paralelo ilegal, que pone en marcha un plan sistemático, que tiene por objeto la persecución, búsqueda, identificación, ataque, y eliminación de una parte de la población civil, entonces a la cuestión de prohibición de aplicación de la ley penal perjudicial en forma retroactiva, se le debería adicionar la cuestión del respeto a la “tipicidad de la fuente”, vinculada con el origen o raíz del tipo penal vigente en nuestro país, ya que está conformado por una serie de elementos más complejos, adecuando la idea de desaparición forzada de personas a un delito que necesariamente comprende un plan sistemático. Ergo, la figura penal propuesta no sería aplicable por su imposibilidad de aplicación retroactiva, y además estaríamos ante un hecho delictivo asilado.

Indicado este primer escollo que entiendo respetuosamente debe sortear un proceso penal válido, avanzaré hacia el resto de las serias dificultades de legitimación que en consecuencia presenta.

La tesis acusatoria de responsabilidad y participación criminal parte sosteniendo un estado de sospecha “indicial” primario, pero suficiente, respecto a la intervención de los imputados en los vergonzantes sucesos, atribuyéndoles inconductas en carácter de “co-autoría funcional por distribución de roles”, vertida sobre todos en su carácter de funcionarios o agentes del estado a la época de los hechos (policiales y judiciales), en donde “hipotéticamente” cada uno de ellos, acordó, planificó y luego aportó o jugó un rol esencial (por acción u omisión), dentro del plan criminal a fin de asegurar su resultado, que no era otra cuestión que lograr la desaparición forzosa de las víctimas, entendiendo como comprensivo dentro del universo pluri-ofensivo de derechos que este tipo penal protege y que fueron afectados, la libertad primero, luego la vida, para finalmente pasar a ejecutar las posteriores acciones de frustración o impedimento de acceso a la verdadera información (destrucción de evidencias), asegurando que jamás se pueda conocer y ubicar el destino de cada víctima, actuando el grupo con el apoyo o aquiescencia del Estado.

Busquemos entonces como primer desafío que propone la ciencia del derecho penal a la que he recurrido, la búsqueda de pruebas concretas que acreditan al menos en esta etapa, (…con algún grado sospecha inicial…) quiénes, cuándo, dónde y cómo orquestaron en forma previa, es decir, configuraron intelectualmente el plan que comprendía hacer desaparecer forzadamente a estas personas (partiendo desde el “armado” de su privación ilegal de la libertad, luego su retención, para finalmente arribar a la horrorosa ocultación de su paradero, bajo el dominio o aquiescencia del Estado).

Una vez que aparezcan aunque sea de forma aproximada este necesario señalamiento de pruebas de cargo concretas y relacionadas con cada una de esas faces, porciones u etapas en las que desarrolla el delito tratado en teoría, podrán acusar a cada imputado indicándole la realización de alguna conducta que implique la asunción o despliegue de un rol calificado “prima facie” como ilegal, que responda a un plan coordinado entre otras personas a las que se les pueda atribuir en definitiva que han hecho suyo el delito.

La expresión “han hecho suyo el delito”, significa que tenían el co-dominio real de alguna parte de sus faces ejecutivas, significa que deberíamos contar con la indicación de constancias que determinen que una o más personas de las hoy sospechadas se ha encontrado en condiciones de acrecentarlo, modificarlo, continuarlo o por el contrario hacerlo cesar, sólo de esta forma o bajo este modelo de acusación procesal, se podrá arribar a la configuración de un mapa de co-autoría funcional que puede ser atribuido legítimamente.

Un recorrido histórico y documental de las pruebas obrantes, en la actualidad pueden dejar entrever una serie desafortunada de sucesos que parten desde la posible privación ilegal de la libertad de las víctimas, o de la transformación de una aprehensión policial vial absolutamente accidental (es decir no planeada, sin desarrollo de inteligencia, sin selección, búsqueda o individualización previa de las víctimas), en una posterior privación de libertad ilegal, que finaliza con la realización de una espantosa faena criminal, indeterminada respecto a la posibilidad de atribución concreta de intervención ilegal respecto a los agentes públicos del Estado comprometidos en la causa.

Se observa una destacada, profusa y abnegada tarea enunciativa de pruebas de parte del órgano acusatorio, que pone en resalto casi minuciosamente un señalamiento de elementos documentales relacionados con registros en libros de dependencias policiales y resoluciones judiciales, en la intención de reconstruir el paso de las víctimas por los distintos sitios o lugares por las que transitaron hasta perder registro, como así también señalar el proceso de intervención y en consecuencia de dictado de una serie de resoluciones que indican la forma o modalidad en la que fue siendo abordado este aberrante hecho criminoso por los órganos jurisdiccionales.

El lado subjetivo de estos hechos, la determinación de estos elementos esenciales, constituyen el problema jurídico que presenta la causa. En boca de nuestros maestros del derecho criminal, el desafío es romper el cordón umbilical del simple entendimiento que basa o sostiene la responsabilidad penal con el resultado.

Si se le imprime a estas constancias una labor analítica dotada de mayor profundidad, realizando una correcta fragmentación de cada prueba considerada esencial, vinculándola con cada etapa en la que fueron supuestamente aconteciendo los hechos (confrontándola en realidad), se impondrá como ineludible conclusión que el lado subjetivo del delito o de los delitos que pudieren atribuirse resulta y resultará imposible de acreditar, no hablo del indiscutible daño inferido o causado por la desaparición de estas personas, sino, de que partiendo de ese daño, surjan pruebas que con claridad indiquen la intención de causarlo y que esta circunstancia pueda recaer sobre la cabeza de cada acusado, intentaré explicarme.

Dentro de este plano valorativo, lo que la ciencia jurídica reclama es la aparición o señalamiento no de un registro que acredite el ingreso o egreso de una persona en calidad de detenido en una dependencia, no el registro de su traslado con datos de los funcionarios que lo ejecutaron, no de la resolución que dispuso tal vez la realización de medidas de búsqueda o la conformación de un grupo de investigación del caso, sino, que la inserción de ese dato o cada uno de esos datos, o meramente algunos de ellos, (luego de más de treinta años de acontecidos los hechos), que pueda atribuírsele a un imputado como efectuado con un grado de conocimiento y voluntad tal, que infiere su intención de integrar y/o cooperar con la comisión del injusto, instrumentalizando esos actos, o actuaciones, o modo de intervención (en dirección a asegurar la desaparición forzosa de la persona), y por el contrario, si sólo tenemos las constancias de los libros de las dependencias, quedará solamente acreditado indubitablemente el paso de una víctima por ese lugar y su posible contacto con personas, pero la intención de la realización de la acción delictiva, partiendo del aporte de estas huérfanas constancia en relación con el delito de desaparición de personas que venimos analizando, jamás.

Idéntica situación se verifica con el análisis de las diversas resoluciones e intervenciones en el ámbito judicial que se pueden encontrar en esta causa, el dictado de las resoluciones fue “ex post”, luego de cometido el delito, he aquí entonces un contexto fáctico aún más complejo de completar o abastecer en relación con el elemento subjetivo que debe surgir de esta porción o parte de los hechos (señalar prueba que indique que los funcionarios sabían, o presumiblemente debían conocer, al momento en que les tocó intervenir y a pesar de ello, desviaron u omitieron realizar algún tipo de conducta funcional que hubiera permitido descubrir la verdad).

Auxiliares, secretarios, fiscales y jueces, pueden haber intervenido, resuelto y/o ordenado acciones o medidas, con absoluta buena fé, conforme lo indicaba su saber y entender. En legítimo ejercicio de su función, pueden haber cometido errores también o haber sido inducidos a cometerlos, entonces lo que considero respetuosamente se les debe indicar a estos funcionarios, no es el señalamiento de las resoluciones que dictaron (o que omitieron dictar), sino, la prueba objetiva que permite sospechar que el dictado de esa o esas resoluciones fue ejecutada con el conocimiento y la intención de cooperar, colaborar o facilitar la realización del delito propuesto, demostrando que sin el dictado de la o las mismas, la desaparición de estas personas no hubiera acontecido.

Cada uno de esos actos presumen legitimidad, buena fe, y la creencia de que disponen u ordenan lo que corresponde, entonces no encuentro prueba alguna, ni de carácter indiciario que infiera que miembros de la magistratura hayan procedido al dictado de resoluciones que acrediten el dolo directo requerido, y de esta forma permitir descartar el error (cualitativo y cuantitativo), la buena fe, o la creencia o confianza necesaria con la que produjeron esos dispositivos legales para que el caso avance, dentro de lo cotidianamente entendido como “el normal desenvolvimiento del aparato judicial”.

Observo que el desgarrador destino de Garrido y Baigorria no quedó signado a partir de la intervención de un grupo de funcionarios que se reunieron en el despacho de una dependencia policial o judicial, o mejor dicho, humildemente no encuentro pruebas objetivas que así lo acrediten.

Reitero, o enfatizo, lo que se reclama desde la perspectiva del derecho de defensa o de la búsqueda de una discusión jurídica dialéctica convergente entre las partes en un proceso penal, es el señalamiento de prueba concreta que permita por lo menos sospechar en esta etapa de la investigación penal, la intervención o participación de los acusados en alguna o más de una fase de los hechos en forma activa u omisiva (dependiendo el caso), claramente ilegal, apartada flagrantemente de la observancia al cumplimiento de la norma que sostiene un deber (su deber funcional).

El derecho de defensa reclama el señalamiento de la prueba esencial que determina una intervención ilegal policial o judicial (que indique que cada imputado conocía, quería o sin dudas tenía la posibilidad de conocer respecto al indebido resultado querido, que no es otra cosa que la desaparición de las víctimas) en alguna porción del iter críminis.

Desde mi sumisa perspectiva, todo debería haber comenzado a partir del señalamiento de estos elementos concretos, de indicación de pruebas que enuncien al menos el posible desenvolvimiento, intervención, o despliegue de algún rol ilegal coordinado en cabeza de cada acusado, (no el señalamiento de cumplimiento de funciones revestidas de la más absoluta regularidad, expresada en cargos, registros de las dependencias, o en el desempeño de comisiones, en el dictado de resoluciones o en la omisión de dictarlas).

Este tipo de pruebas de cargo son las que no se divisan con la claridad y contundencia pretendida desde mi visión en la pieza procesal luego del paso de tanto tiempo, y son las esenciales, las que deben erigirse en icónicas o fundamentales para primero justificar una imputación y luego garantizar el derecho de defensa, en función de que este tipo de elementos habilitan desde la actividad defensiva el ejercicio de las facultades que permiten rebatirlas, impugnarlas, resistirlas, nulificarlas o reinterpretarlas.

Resulta insoslayable mencionar o reconocer, que el caso expone una total ausencia de intervención oportuna, eficaz y eficiente de las instituciones del Estado, pero esta real disfuncionalidad observable a todas luces y demostrada en la causa, de ninguna manera puede hacer emerger el mapa de responsabilidad penal co-autoral que se ha vertido sobre estas personas.

Estas enormes falencias que demostró el funcionamiento del sistema institucional de la época, constituyeron las bases fundantes de los criterios de responsabilidad internacional del estado Argentino determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso justificaron debidamente el acceso de parte de familiares de las víctimas a la percepción de justas indemnizaciones o reparaciones, que además pudiera haber sido el motor generador de propuestas de mejora o modificación de los organismos comprometidos, pero considero que esta declaración de responsabilidad emanada del sistema interamericano de derechos humanos, no puede automáticamente ser la fuente de la responsabilidad penal de un grupo de personas que posiblemente intervinieron en los hechos criminosos o que posiblemente no lo hicieron.

Debería poder configurarse aunque sea aproximadamente, un cuadro probatorio concreto que le indique a cada acusado, mínimas coordenadas de modo, tiempo y lugar, que infieran, su modo de intervención ilegal dentro de este esquema acusatorio, en qué etapa, con qué tipo de aporte (activo u omitivo), de forma tal que puedan ejercer su derecho de defensa en juicio.

Lo paradójico

Henos aquí, en este punto nodal intentando desandar un hecho o hechos dentro con un conjunto de circunstancias que en virtud del transcurso del tiempo cada vez se torna más dificultoso develar, reconstruir, y en consecuencia más ilegítimo atribuir concretamente a un sujeto a fin de asegurar la realización del valor justicia.

Hacia el final, la hipótesis fáctica contenida en la imputación referencia un desenlace de los sucesos con el ingreso de las víctimas a dependencias de la Dirección de Investigaciones de la Policía de Mendoza sin ningún registro, constancia de traslado, ingreso o egreso, sometimiento a tormentos y un posterior retiro en vehículo utilitario para nunca más tener conocimiento de su destino.

He dejado especialmente dentro de las cuestiones paradojales esta porción del contenido de hechos, puesto que considero que luego de más de treinta años de acontecidos, representan en la forma más nítida la imposibilidad de arribar a la verdad real, y representan también la tremenda dificultad, (y en consecuencia daño inferido), que tienen las personas a las que se les atribuyen, poder defenderse legítimamente.

El ingreso y egreso a esa dependencia quedó sostenido por testigos, personas detenidas en esa fecha, y las acciones ilegales atribuidas a los numerarios que indicaban los libros de novedades como prestando servicios, y con estos elementos de cargo avanzan sobre la hipótesis de muerte y de traslado final de las víctimas.

Si los testigos han fallecido, podrá el proceso reconstruir sus dichos relevando sus expresiones históricas, pero a los acusados se les presenta una imposibilidad casi total y absoluta de poder defenderse en la actualidad, de poder ofrecer prueba que acredite una posible versión de una tesis defensiva que controvierta a la acusatoria, esta cuestión debe especialmente tenerse presente en función de que el daño por el transcurso del tiempo es irreparable.

En el medio, aparece el remedio de la detención cautelar de los imputados utilizada de forma extrema, con la intención de asegurar los fines del proceso y el descubrimiento de la verdad real, donde lo único cierto dentro del razonamiento jurisdiccional esbozado que pretende justificarla queda comprendido por la enorme gravedad del hecho y la pena que lo amenaza, esta afirmación es absolutamente correcta; Acontece en realidad que la gravedad de los hechos no puede constituir el único parámetro objetivo que justifique la detención preventiva de una persona, en el sublite no se le ha indicado a cada acusado luego de transcurridos más de treinta años, qué prueba pendiente de producción podrá frustrar, entorpecer, hacer desaparecer, o con qué medios concretos (no sólo afirmando “…el rol que cumplieron a la fecha de los hechos dentro de las estructuras de poder de la época y que al día de la fecha pueden conservar …”), resalto, por más de treinta años estas personas han permanecido en libertad, y durante todo este periodo de tiempo no han hecho nada o por lo menos no existe prueba que acredita aunque sea en carácter de sospecha la intención de impedir o frustrar el avance de esta investigación, entonces, la justificación de semejante medida de coerción resulta insuficiente.

Ya finalizando, considero que corresponde aludir brevemente en este análisis general del caso “Garrido-Baigorria”, a la cuestión del transcurso del tiempo no como una cuestión menor, debe observarse cuidadosamente lo acontecido con el transcurso del tiempo desde la época de los luctuosos acontecimientos sin que se haya podido arribar a la verdad real, sin que hasta el día de hoy podamos conocer cuál fue el destino final de estas dos personas como un drama que en la actualidad perjudica a todos, primero a los familiares de la víctimas acrecentando su inmenso dolor, y después a los acusados.

Advierto, que no es ninguna de las personas comprometidas en este proceso responsable en la más mínima medida de que se les haya provocado semejante daño a los familiares de las víctimas, de que se los haya privado de una respuesta institucional honesta, eficaz y oportuna; entonces, la contracara de este irreparable daño producido por esta inacción, termina o terminará impactando gravemente en los derechos de las personas detenidas, que por el transcurso del tiempo cada día verán más frustrada su verdadera posibilidad de defenderse, de ofrecer prueba, de dar su versión de los hechos y poder acreditarlos.

Lo dilémico

Y lo peor no es esto, lo peor de esta tragedia queda constituido por la reducción de las posibilidades de que luego de transitado este proceso, los magistrados a los que en definitiva les toque resolver, puedan contar o encontrarse con el conjunto de condiciones objetivas que les permita arribar a un estado de certeza (única posibilidad de condenar) respecto a la determinación real de responsabilidad penal de las personas aparentemente comprometidas en este gravísimo suceso, dando una respuesta no sólo a las partes, sino a toda la sociedad a través del dictado de una sentencia que se apoyará o sustentará en meras probabilidades.

Pido disculpas al lector por discurrir dentro de la exposición de mi humilde pensamiento alguna cuestión revestida de cierto tecnicismo legal, útil generalmente en ámbitos académicos o jurídicos, no obstante consideré prudente recurrir a ellos, con la intención de poner en conocimiento de la opinión pública en general algunas mínimas cuestiones de derecho en relación al resonante caso, sus aristas, desafíos y lamentables encrucijadas, tal vez no tan simples de divisar para el hombre común, en pleno convencimiento de que sean fuente generadora de un debate, amplio, ecuménico, respetuoso y trascendente, que en definitiva exhiba de la manera más adecuada posible la crueldad que exponen las dos caras de este drama en la búsqueda de una solución justa en la actualidad.

El autor es Defensor Oficial Coayudante ante la Justicia Federal de Mendoza.

Tiene a cargo la defensa técnica de algunos de los detenidos e imputados el 21 de febrero último por el caso Garrido y Baigorria.