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"Al margen de su orientación sexual, la legislación debe dar seguridad jurídica a los ciudadanos en un tema tan sensible como la unión matrimonial", asegura en esta nota la ex miembro de la Corte Mendocina.

La ex jueza Aída Kemelmajer de Carlucci dio sus fundamentos a favor del matrimonio gay

La ex jueza Aída Kemelmajer de Carlucci dio sus fundamentos a favor del matrimonio gay

La Cámara de Senadores debe tratar un proyecto de ley, aprobado por la Cámara de Diputados, queextiende la regulación del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo o, en otros términos,

habilita el matrimonio a las personas, con independencia de su orientación sexual. El debategenerado en torno a este proyecto es muy positivo. Es hora de que la sociedad argentina hable sin
eufemismos de éste como de otros temas que hasta ahora han sido tabú. Uno de los artículos centrales de la reforma proyectada es la modificación del artículo 172del Código Civil, que al establecer los requisitos para el matrimonio exige el consentimientoexpresado por "hombre y mujer". Desde fines del año pasado, diversos tribunales del país handeclarado la inconstitucionalidad de ese artículo; otros resuelven lo contrario; este desordenrequiere una urgente intervención del legislador, desde que esta jurisprudencia contradictoria poneen jaque la seguridad jurídica en un campo tan sensible como es la unión matrimonial. La mayoría de las opiniones son favorables a dictar una ley que establezca algún tipo deregulación para las parejas homosexuales; de hecho, la ciudad de Buenos Aires y otras del resto delpaís reglamentan aspectos que están dentro de la competencia local (por ejemplo, si uno de losintegrantes de la pareja es un empleado público y el otro se enferma, se le otorga derecho a díasde licencia con los mismos alcances que a un cónyuge). La posición es correcta: por muy conservadorque se sea, sólo el que no quiere ver ignora que en la sociedad existen parejas homosexuales y queellas requieren la protección de la ley. Las discusiones giran en torno a si esas parejas debentener la misma opción que las heterosexuales; es decir, tener el derecho a elegir si quierencasarse o simplemente convivir, o, por el contrario, no deben tener derecho a celebrar matrimonio ysu derecho se limita a recibir de la ley una protección mínima. La solución no es idéntica en todos los países. Hay algunos, como España, que han optado porla primera solución; o sea, una pareja homosexual, igual que una heterosexual tiene la posibilidadde elegir entre casarse o no casarse. Otros –por ejemplo, Francia– han dictado normas que lespermiten a las parejas homosexuales tener un régimen legal de protección, pero no se lo llamamatrimonio ni tiene los mismos efectos; los franceses denominan a esa figura legal "pacto desolidaridad" y se la conoce con el nombre PACS. En mi opinión, el legislador argentino debe inclinarse por la solución española. Explicarébrevemente por qué. La Constitución argentina y los tratados de derechos humanos reconocen el principio deigualdad ante la ley. Por eso, cuando el Estado le niega a un grupo de la población un derechofundamental –y casarse lo es–, debe hacerlo por razones que se adecuen a los principiosfundamentales del ordenamiento jurídico. De lo contrario, la distinción se convierte en unadiscriminación arbitraria. Algunas personas sostienen que el requisito legal de la diversidad de sexos es justo, noarbitrario, en tanto el matrimonio es una institución que naturalmente exige un hombre y una mujer.No coincido con esta posición. El matrimonio no es una institución "natural", sino el fruto de concepciones sociales,culturales, económicas, jurídicas de un momento determinado; por eso, la definición de matrimonio,al igual que la de familia, ha variado a lo largo de la historia. Hasta no hace muchos años (unsiglo, quizás), el matrimonio era un acto previamente concertado por los padres; el libreconsentimiento de los contrayentes era prácticamente inexistente, tal como lo relatan cientos deobras de la literatura universal. El matrimonio como acto de libre elección y comunidad de afectoresponde a la ética de la modernidad, mal que les pese a los nostálgicos del pasado. El errorconsiste en considerar los hechos sociales como algo "natural", olvidando que todo cuanto aconteceentre los seres humanos tiene una historia, un contexto de aparición y, por lo tanto, deinterpretación. Recuérdese que, durante siglos, el calificativo "natural" fue usado para "justificar" lasdiferencias entre hombres y mujeres, incluso, para impedir el voto femenino. El mismo tipo derazonamiento (decir que es conforme a la naturaleza) sirvió para fundar las leyes que prohibían elmatrimonio mixto entre judíos y arios, entre negros y blancos, etcétera. Piénsese que, recién en1967, la Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional una ley del Estado de Virginia queles impedía a los blancos casarse con personas de otras razas. Por lo tanto, es un craso error acudir a la "naturaleza" para decir qué es el matrimonio, nosólo porque nadie puede decir qué es lo natural en esta materia, sino porque se corre el claroriesgo de generar una discriminación injusta y arbitraria. Por lo tanto, desde la perspectiva de la ley civil, la cuestión a decidir es si la diferenciaentre pareja homosexual y heterosexual tiene justificación jurídica, cultural y social en elcontexto de un país que, como el nuestro, ha suscrito y ratificado innumerables conveniosinternacionales de derechos humanos que garantizan la igualdad de derechos. Se intenta justificar la diferencia en la situación de los hijos. La realidad muestra que ladistinción tampoco puede pasar por ese ámbito. La ciencia, la tecnología, ayuda –aquí sí– a "lanaturaleza" para procrear con vínculos biológicos que darán lugar a la filiación, figura jurídicaque no se reduce a lo puramente genético, sino que comprende otros aspectos. De hecho, dos mujereslesbianas pueden conformar una verdadera familia conjuntamente con un hijo que una de ellas hayagestado con material genético proporcionado por la otra y por un tercero. Si esta filiación de origen genético es posible, no se advierte por qué no puede serlo laadopción, acto voluntario fundado en vínculos afectivos profundos que incluso algunas veces,lamentablemente, no existen con los nacidos de la sola "naturaleza". Claro está, como en todos loscasos, sea la pareja homosexual o heterosexual, el juez deberá analizar si esa adopción, en esecaso concreto, respeta el interés superior del niño. En definitiva, la ley debe amparar la familia como núcleo dentro del cual el sujeto puededesarrollar las potencialidades de su personalidad, y en el cual encuentran protección las personasmás vulnerables (niños, ancianos, etcétera). Si la familia no sirve para eso, entonces estamos muymal.

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